目前实践中，“以房抵债”的情形比较常见，有的是民间借贷与房屋买卖法律关系相交织，有的是在债务履行期限届满前双方签订“以房抵债”协议，有的是在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议，还有的是在债务履行期间届满后双方签订房屋买卖合同，等等。“以房抵债”的问题非常复杂，既涉及到法律关系性质的认定问题，又涉及到让与担保、流押禁止等问题，更牵涉到虚假诉讼的认定问题。
（一）关于“以房抵债”协议的性质
目前审判实务中的“以房抵债”，大体可分为两种情形，一种是当事人双方之间已就“以房抵债”达成了协议，且已经办理了房屋过户手续，符合德国、日本、我国台湾地区的民法所说的代物清偿；另一种是只有双方当事人就“以房抵债”达成了一致意见，没有办理房屋过户手续，也没有现实地交付房屋。从纠纷的数量看，后一种情形又占绝大多数。
谈到“以房抵债”，一般首先都会以代物清偿作学理归位。所谓代物清偿，是指债权人受领债务人提出的他种给付以代替原定给付，并使原债消灭的有偿要物契约。台湾地区“民法”第319条对此有明确规定。由于我国合同法对此类合同没有做出明确规定，表明它在《合同法》上为非典型合同。有观点认为，“以房抵债”协议应参照台湾地区代物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同，如果当事人在债务清偿期届满后达成“以房抵债”协议并已经办理了产权转移手续，该协议成立并生效，对当事人双方具有法律拘束力。该种观点的优点是能够一定程度保护第三人合法权益和交易安全。缺点是对债权人的保护力度不够。如前所述，实践中产生争议的很大一部分是达成的“以房抵债”协议，因为各种情况没有得到实际履行，此时，如果按照“以房抵债”协议为实践性合同的观点，在没有完成物权变动的情况下，“以房抵债”协议尚未生效，对债务人不具有拘束力，债权人只能按照原债务向债务人主张，这与鼓励交易的原则不相吻合，也不恰当地削弱了意思自治原则的功效。因此，也有观点认为，“以房抵债”协议并非必须为实践性合同，对于没有完成他种给付的，实际上更符合新债清偿（原债和新债并存）的特征。在现行法律没有明确规定的情况下，应充分尊重当事人意思自治，将之解释为诺成性合同并非没有空间。房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及到债是否已经获得清偿的问题，不应影响“以房抵债”协议的生效。笔者赞同此种观点。理由在于：（1）现行法律没有明文规定代物清偿，没有明确其构成要件及相应的法律效果，在法律既没有明确其为实践性也没有明确其为诺成性的情况下，不宜硬性套用其他国家或地区关于代物清偿的规则及其理论，削足适履，而应更注重现实的交易模式、当事人自主的交易安排和经济社会发展的需要，从更有利于实现当事人的合法权益以及尽可能地贯彻意思自治原则理念出发，援用诚实信用和公平原则，予以裁判。（2）从合同的发展趋势看，实践性合同在类型方面呈逐渐减少的趋势，在强调意思主义的背景下尤其如此。《合同法》的基本立场也是诺成性为原则，实践性为例外，既然《合同法》没有将代物清偿作为典型实践性合同予以规定，没必要受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。（3）维护债权人利益是民法特别是合同法的重要价值取向，”以房抵债”协议一般是债务人难以完成金钱给付后签定，在现有社会经济环境下，房屋相对来说是较为优良的资产，能够最大限度满足债权人利益，债权人一般也会以该抵债协议诉请，而不愿再主张原债务。（4）对于可能存在的债务人与某一债权人恶意串通损害其他债权人利益的“以房抵债”协议，可以通过其他法律制度比如可以通过合同无效制度，债权人撤销权制度，第三人执行异议之诉以及案外人申请再审等制度予以规制，没有必要因噎废食，一项法律制度也不可能完美解决一个纠纷中的所有问题。《八民会纪要（民事部分）》对于“以房抵债”协议的性质问题没有明确规定，第十七条只是从正面明确对完成产权变更手续的“以房抵债”协议，当事人没有正当理由不能主张无效或可变更可撤销，但不能因此得出“以房抵债”协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论，毕竟，合同不生效与合同无效系不同层次的概念。
（二）要将合法的“以房抵债”行为与流押和虚假诉讼等非法行为严格区分
“以房抵债”协议虽是当事人的自主交易安排，但是因为涉及利益巨大，有可能存在显失公平等损害当事人合法权益的情形，尤其是发生在债务履行期限届满前的“以房抵债”，债务人一般处于相对弱势的地位，法律应予以必要的矫正和干预，以贯彻公平原则。如《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。即流押禁止。实践中，也有的当事人为了规避该规定，在签订借款合同时或债务履行期届满前，双方又签订房屋买卖合同，将借款本金及超过国家法律规定保护的利息折算成购房款，这实际上是“以房抵债”的变形。因此，《八民会纪要（民事部分）》要求，双方当事人在诉讼中以“以房抵债”协议为主要依据，并要求法院制作调解书的，应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成，防止存在损害债务人利益的流押禁止等问题；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明。
房地产纠纷是虚假诉讼的高发领域，2013年以来，最高人民法院先后下发《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》和《最高人民法院关于清查““以房抵债””等虚假诉讼案件的意见》，严厉打击房地产领域虚假诉讼行为。”以房抵债”的虚假诉讼一般有以下几种情况：1、以规避国家法定税收为目的，主要表现为将房产价值作低用以抵偿虚构债务，按照抵债房产价值计税，达到逃税目的。根据上述意见要求，此类案件房屋买卖关系真实存在且无其他违法情节，为维护交易关系稳定性，保护善意第三人合法权益，不宜通过启动再审程序处理。可以司法建议等形式建议税务机关收缴漏缴税款，对偷逃税收行为，依法予以处理。2、以规避国家商品房限购政策为目的，主要表现为当事人通过诉讼和申请强制执行，将涉案目标房产过户，以达到规避政府限购政策的目的。根据上述意见要求，对此类案件，应当与房产主管部门充分沟通，在房管部门认定虚假诉讼涉案人员当前是否符合限购政策规定的购房条件的基础上，区分不同情况处理：一是房管部门认定虚假诉讼涉案人员已经符合限购政策规定的购房条件，原则上不启动再审程序；二是房管部门虽未认定虚假诉讼涉案人员符合购房条件，但涉案房产过户后再次或多次流转，后手受让人不存在主观过错并支付合理对价，依照《物权法》第一百零六条规定，并从维护稳定、保护善意第三人权益出发，原则上也不启动再审；三是房管部门明确认定购房人不符合购房条件，且没有再次转让的，应启动再审程序撤销调解书等法律文书，裁定驳回原告起诉。3、以恶意逃废债务、规避执行为目的，主要表现为在债务人资不抵债或者存在多个债权人的情况下，与某个债权人恶意串通，以其仅有的房产抵偿该债权人的债权，损害其他债权人的利益，或者债务人与他人虚构债务关系恶意转移财产，利用法院判决或调解书的形式或者仲裁裁决等形式使该非法行为合法化，损害案外人的合法利益。根据上述意见要求，人民法院在审理确权、给付等诉讼案件时，应注意审查判断当事人是否存在转移资产、逃废债务以及规避执行的主观恶意。对于以恶意逃废债务、规避执行为目的的虚假诉讼，案外权利人可以依据《合同法》第七十四条、七十五条规定，提起撤销之诉；对于已经就该恶意逃废债务行为制作了调解书等生效法律文书的，应另行通过再审程序撤销原调解书等法律文书。对于存在恶意串通、利用仲裁裁决恶意阻止执行、规避执行以及其他侵害债权人利益的，可以对该仲裁裁决予以撤销或不予执行。在执行程序中，仲裁裁决的当事人以存在上述情形的仲裁裁决阻却执行的，执行法院可认定该仲裁裁决不产生阻却执行程序的效力。《八民会纪要（民事部分）》也对此问题再次重申，并进一步要求要严格审查“以房抵债”中是否存在此种情形，对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书。对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
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