于某诉祁某杰、康某拉等五被告 劳务报酬纠纷案件代理意见

审判长、审判员、人民陪审员：

内蒙古尊恒律师事务所接受于某之委托，就原告于某诉被告祁某杰、康某拉、内蒙古云某建筑服务有限责任公司（以下简称云某公司）、山东弘某电力科技有限公司（以下简称弘某公司）、察右后旗某开发有限公司（以下简称开发公司）劳务报酬纠纷一案担任原告于某的委托代理人。在2020年6月17日的庭审中，原告变更诉讼请求第一项内容为：请求云某公司支付原告劳务费合计1，147，409.2元，并请求弘某公司、开发公司对劳务费承担连带给付责任。原告针对请求事项提供13组证据证明本案事实，针对五被告抗辩的事实和云某公司提供的6组证据、弘某公司提供的1组证据、公司没有提供证据的事实，根据《劳动法》《劳动合同法》《合同法》《民法总则》《民事诉讼法》《民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建设工程施工发包与承包计价管理办法》《招投标法》《农民工支付条例》等与该案件有关的法律、行政法规规定，并根据合议庭归纳的3个争议焦点，发表书面代理意见如下：

一、原告主张的合同外价款工程有无事实与法律依据，被告云某公司是否应当足额给付问题

1.2018年10月23日，原告与被告云某公司签订的《工程施工劳务分包合同》（见原告提供证据2），约定由原告为被告“察右后旗29.039MW光伏电站”项目提供劳务，合同约定：固定劳务报酬为769.5335万元。该事实证明：合同仅约定“固定结算价”，并没有约定“固定工程量”，结合弘某公司抗辩称：已经支付10，786，650元（通过超出支付工程款的事实证明：原告主张工程量增加并签证的事实是客观存在的，弘某公司超出约定价款向云某公司支付工程款的事实与原告主张签证的事实一致）。

2.2019年8月15日，因被告云某公司拖欠劳务报酬，工人前往察右后旗政府上访并索要劳务费，祁某杰于2019年10月15日在察右后旗劳动监察大队向84名农民工发放劳务报酬共计695，882元。且于当日由被告云某公司现任法定代表人康某拉打印书面承诺书，要求于某签字（承诺书内容庭审时康某拉“自认”由其书写并打印）。该《承诺书》（见原告提供证据4）载明：“施工承包费总价格29.039MW×26.5万元=7695335元（这部分是合同约定劳务报酬），现内蒙古云某公司已支付6677887元（这是农民工上访前实际支付的劳务报酬），剩余部分1178098元。在农民工上访后，在察右后旗劳动监察大队，由祁某杰向84名工人支付695882元（截止2019年10月15日合同约定部分报酬剩余482，216元无争议）。该事实证明：劳动监察大队并没有将该款项包括签证在内的事实予以备案登记（根据《民事诉讼法解释》第94条规定，原告无法直接调取劳动监察大队的编号2019年10月15日第008号案卷材料，察右后旗人民法院应当依职权调取）。同时证明：该部分工人工资不包括原告于某本人的劳务报酬。

3.2019年10月15日前，于某与被告云某公司当时的法定代表人祁某杰对账结算时，祁某杰在结算单（见原告提交证据3）中记载内容为：“于某：29039×0.265=7695335元，已经支付6677887，余下1178098元，祁某杰和于某算完总工程量”（该部分报酬中没有将康某拉签字确认增加的工程量530193.2元和2019年1月至2019年4月为其管理工地支付的135000元工人工资同时结算）。通过该结算单内容证明：被告云某公司给原告结算的款项仅仅是《工程施工劳务分包合同》约定范围内的报酬，不包括原告诉争的增加工程量部分的劳务报酬。被告通过“承诺书”抗辩已经包括签证部分的劳务报酬从时间、数额上均没有提供证据证明该事实。

4.原告提交的6份《签证单》（见原告提交证据7）中，均有康某拉的签名，该签证既没有申请撤销，也没有宣告无效。该签证单签证内容部分为村民闹事灌装打孔机、倒料车、叉车以及温家村、曹不汉村等图纸变更等产生的劳务增加项目合计劳务费为530193.2元（计算方式：231800元+137090元+15000元+51972元+51131.2元+43200元）。每一份签证中：既有具体工作内容，也有明确的计价标准和计价方法，康某拉对此无异议，仅抗辩已经包括在“承诺书”内。但是，承诺书中并没有“签证单价和工程量”的内容，承诺书内容及限于“与祁某杰签订的劳务合同总报酬数额”，承诺书中“关于罚款和罚款的事实”既没有法律根据，也没有证据证明已经向相关部门缴纳罚款的书面凭证。弘某公司以整改方式变相克扣农民工工资的行为，应当确认“违法”，所有“罚款”的条款均属于无效条款。

5.签证单中的“康某升”签名，经本院庭审核实后，康某拉“自认”是其所签。根据《民事诉讼法解释》第93条规定，原告于某无需对其签证单的真实性承担举证责任。其次，签证单的工程量和计价不包含在主合同劳务报酬范围内。

6.被告云某公司、弘某公司、开发公司恶意制造工程签证单无监理单位、建设单位签字的后果，从而达到拖欠劳务费的非法目的，通过原告提交的证据13（录音证据）可以证明：原告一直再催要包括签证价款和帮助看护工地产生的劳务报酬。催要的单位包括祁某杰和弘某公司。

   上述事实均能证明原告与云某公司在签订的主合同范围内尚欠482216元，增加签证工程量530193.2元的合法事实。且庭审中，被告云某公司亦对以上事实的真实性予以认可。

二、原告主张的主合同外增加劳务费135000元有无事实与法律依据，被告是否应当依法支付问题

1.2019年1月至2019年4月5日过年期间，被告云某公司组织6名工人在项目施工地“打更”，实行2人一组24小时工作制，分别在3个村提供劳务。该6名工人的考勤以及工资支付已由原告支付，康某拉认可并签字。原告提交证据6“工资表”能够证明该事实。

2.原告请求被告云某公司承担代为支付工人工资有事实和法律依据，被告云某公司应当向原告支付。

三、被告云某公司主张罚款、设备使用费、设备损坏费应否承担赔偿责任问题

1. 被告云某公司以被告弘某公司对其主张的“罚款”要求原告承担罚款费用，并以整改、考核等合法形式掩盖其违法目的的行为无效。弘某公司和云某公司均无行政罚款权，变相非法克扣农民工工资的行为违反了《农民工支付条例》的规定。

2.根据《行政处罚法》第8条规定：罚款属于行政处罚的一个种类。原告与被告如果属于平等民事主体关系的，就不存在“罚款”问题，而是“违约责任”问题。被告弘某公司、云某公司确强调罚款，进一步证明：原告接受被告的监督管理后，双方并非平等主体的民事法律关系，而是管理与被管理、监督与被监督的行政管理关系，原告等履行的是职务行为，职务行为若不是故意损坏财物的，不承担设备损坏的责任。因此，原告无论所签订的合同是否有效、无效，均不影响主张劳动报酬的权利。

3.根据原告与祁某杰签订的《工程施工劳务合同》，原告为被告提供的是劳务，原告按照被告云某公司的指示、总承包方弘某公司的监管提供劳务工作，并不存在工程质量不符合约定，承担违约责任的情况。且现工程已经经竣工验收合格，被告开发公司已经实际使用，并不存在工程项目存在质量问题的情况。

4.被告云某公司、弘某公司如认为工程质量不合格给其造成损失的，其应当按照《合同法》第107条的规定向原告主张违约责任或者按照《民事诉讼法》第51条之规定提起反诉或者另行起诉。然而，截止2020年6月18日庭审辩论结束后，其均未提起反诉，仅以原告提供劳务不合格制作《整改/考核通知单》（见原告提交的证据8）单方认定原告提供劳务不合格的罚款无事实根据。

5.被告弘某公司总承包的“察右后旗29.039MW光伏发电”项目的总投资为1.83亿元，被告弘某公司将工程全部转包（实际提供劳务）给被告云某公司之后，项目劳务工作均由原告完成，原告与被告主合同劳动报酬仅为7,695,335元。通过被告抗辩的事实证明：被告既没有提供证据证明，也没有提起反诉。因此，该主张无事实和法律根据。

四、被告发包方开发公司、总承包方弘某公司应当是否应当承担连带责任问题

1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条、第26条规定：工程量有争议的，按照签证等书面文件确认。原告为提供劳务目的与云某公司签订合同，真实意思表示是为其提供劳务。合同无效的责任是被告云某公司、弘某公司和公司，被告明知层层违法转包违反法律、行政法规的规定，仍要求原告为其提供劳务施工，过错在被告，并非原告。

2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，《建设工程价款结算暂行办法》第14.6款，《建设工程量清单计价规范》第2.0第11项的规定，被告云某公司弘某公司、开发公司在原告提供劳务中存在过错，因此原告请求被告承担连带责任有法律依据。

此致

察哈尔右翼后旗人民法院

原告诉讼代理人：内蒙古尊恒律师事务所

律师：王春林、凌利霞

                                  2020年6月18日

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