单位行贿罪犯罪主体的认定

案情简介：

   2015年x月xx日，何xx被以单位行贿罪追究刑事责任，在被追诉前。何XX曾被任命为xx公司住xxx处主任，在主体认定上存在意见分歧。辩护人提出《刑法》关于单位犯罪主体的补充意见如下：

一、《民事诉讼法解释》第52条规定： 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；

（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；

（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；

（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；

（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；

（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；

（八）其他符合本条规定条件的组织。

二、《国家税务局关于由个人承包或租赁经营的国营、集体企业征收营业税问题的通知》第2条规定：由个人承包或租赁经营的国营、集体企业，凡不符合上列条件的，其所从事的商品销售业务必须同时具备以下5个条件，在征税时方可按营业税“商品批发”税目征税：

（一）经工商行政管理部门批准的专营批发商（不包括批零兼营商）；

（二）有固定经营场所；

（三）在银行开设结算帐户；

（四）帐簿、凭证健全；

（五）商品销售业务符合营业税“商品批发”税目注释所规定的征税条件。

    该类企业经税务机关核定按“商品批发”征收营业税的，要同时承担在批发环节代扣代缴“商品零售”或“临时经营”营业税的义务。对不履行代扣税款义务的，要按税收征收管理的有关规定予以处罚。

   三、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》

（一）第5条规定：集体企业应当遵循的原则是：自愿组合、自筹资金、独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，集体积累、自主支配，按劳分配、入股分红。

    集体企业应当发扬艰苦奋斗、勤俭建国的精神，走互助合作、共同富裕的道路。

（二）第40条规定： 职工股金，归职工个人所有。

    （三） 第41条规定：
集体企业外的单位和个人的投资，归投资者所有。  

（四）第55条规定： 国家保护集体企业的合法权益。

    任何政府部门及其他单位和个人不得改变集体企业的集体所有制性质和损害集体企业的财产所有权，不得向集体企业摊派人力、物力、财力，不得干预集体企业的生产经营和民主管理。

四、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》商业企业实施细则

（一）第36条规定：企业要加强内部管理，实行各种形式的经营责任制。企业必须建立健全财务制度及内部管理的各项规章制度，接受审计监督。

（二）第41条规定： 职工股金，归职工个人所有。企业的股金分红同企业盈亏相结合。

五、《刑法修正案（九）》

（一）四十五、将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

    （二）四十六、在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

六、侦查卷第3卷第89页《四川省xxxx公司企业经营承包责任制合同》总则中规定：甲方【指xx公司】聘用何xx同志为xxx办事处负责人，担任其分公司经理（工程处处长、工程队队长、工区主任、项目部经理）职务，全权负责处理分公司（工程处、队、工区、项目部）的所有事务。------

七、侦查卷第3卷第159页—第160页《xx县规划和建设局文件<x< span="">规建发>(2010 )xx号（二0一0年x月xx日）》，四川省xxxxxx公司恢复集体所有制性质。

八、侦查卷第3卷第85页《四川省xxxx公司》营业执照副本（2014年x月xx日），该公司性质是集体所有制。

通过上述法律、行政法规、刑法修正案（九）的规定：

1.根据四川省xxxxx公司营业执照，该公司属于集体所有制性质；

2.根据《四川省xxxxx公司企业经营承包责任制合同》总则规定，何xx有多种身份，该身份是基于四川省xxxxxxx公司的授权产生，所开办的办事处属于“授权性经营”；

3.根据《民事诉讼法解释》第52条规定，办事处属于有财产的代表机构、或者是其他符合民事诉讼条件的经济组织；

4.根据《国家税务局关于由个人承包或租赁经营的国营、集体企业征收营业税问题的通知》第2条第二、三、四项规定：办事处属于有固定经营场所、在鄂尔多斯市商业银行有许可开立的账户、有独立的财务账册，完全是独立的经营单位；

5.根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第41条规定：集体企业外的单位和个人的投资，归投资者所有。何xx自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税【在与xx公司结算劳务费款项时，自行开具xx发票并独立承担税费】，办事处自行承担民事责任，完全符合其他经济组织条件；

6.根据《刑法修正案（九）》四十五、四十六条文解析和立法背景，以及2013年1月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照《刑法》第390条第2款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照《刑法》第390条第2款的规定减轻处罚或者免除处罚。何xx作为办事处负责人在每提取一笔款项时，虽然没有直接告诉会计粟xx和施工部门其他人员给xx公司经理庞x具体用途。但是，每一笔款项的交付粟xx和其他施工部门人员应当是知情的，因为索要劳务款项要按照比例向所有雇佣人员支付劳动报酬，劳务人员是呈班组序列编制的。至少财务人员和班组长应当是明知的，如果知情就应当认定为集体决定或者何xx作为办事处负责人代表集体成员自主决定；

7.何xx自2007年x月xx日至2015年x月x日承包合同期限内，四川省xxxx公司从未插手过办事处的经营管理和财产处分事务。何xx所有与xxx公司的合同结提供发票，并由办事处自行承担税费；

因此，辩护律师认为：四川省xxxx公司xxxx办事处是独立的经济组织，结算均以办事处名义办理，办事处按照规定完全符合《刑法》规定的单位犯罪主体。

针对单位犯罪主体问题，经辩护人提供却有理由的法律依据后，最终被采纳。

该案件经（201x）内0x0x刑初xxx号刑事判决被告人何XX犯单位行贿罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。

担任该案件的辩护人：

王春林：北京市策略（呼和浩特）律师事务所律师，从事法律服务执业18年。期间先后代理过比较有影响的民商事案件多起，与民商事有关的经济犯罪刑事辩护案件多起。比较有影响力的案件包括锡林郭勒西乌旗xx公司股权争议案、呼和浩特特xx水泥厂易货贸易纠纷案（该案件被选登在优秀案例杂志上）、任xx保证合同纠纷案、王xx非法出具证明文件罪、张xx故意伤害致死案等多起与民商事合同有关的犯罪案件，因篇幅和对当事人保密原则，不在一一列举。

附：何xx刑事辩护辩护词

何xx涉嫌单位行贿罪 辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、公诉人、书记员：

根据《律师法》《刑事诉讼法》的规定，本律师接受北京策略（呼和浩特）律师事务所的指派，担任何xx的辩护律师。通过阅卷，辩护律师针对侦查机关指控的何xx涉嫌单位行贿罪，提出以下几点意见，供公诉机关和本院考虑。

一.何xx的行为是否构成自首问题

（一）1.《刑法》第393条规定： 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚【第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第390条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

2.《刑法修正案（九）》将刑法第三百九十三条修改为：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

　3.（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

（2）第13条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

（二）基于上述规定，辩护人将根据阅卷内容提出以下意见，需要公诉机关给予充分考虑：

1.侦查卷第2卷第55--56页是侦查机关的到案经过：根据到案经过内容可以证明：侦查机关是2015年x月xx日到四川省南充市xx医学院附属医院找何xx调查案件情况的，在侦查机关第一次找到何xx时，何xx明确表示：尽快办完出院手续后，马上随侦查人员回呼市配合调查，当日晚，何xx主动、全部、如实供述了2012年---2014年期间向时任xx公司总经理庞x给付xxx万元，以及给付其他xx万元的合法性的经过。

2.侦查卷的2卷第52页—54页是证人王xx对何xx如何配合调查所做的情况说明，证明：何xx是在侦查机关尚未见到本人之前，就积极自愿配合调查的经过。

3.侦查卷第1卷第7页是侦查机关的立案决定书，证明：何xx涉嫌行贿罪是2015年x月xx日才开始立案侦查的经过。

4.根据《刑法》《刑法修正案（九）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：何xx是在被追究单位犯罪的立案前【被追诉前】主动交代与庞x及xx公司之间经济往来过程的，该情节应当认定是“自首”。

二、单位行贿罪的主体认识问题

根据侦查机关查明的案件事实，辩护律师认为：

（一）侦查卷第3卷第82页是四川省xxxx xx公司法定代表人杨xx的情况说明，证明：何xx是总公司任命的办事处主任【全称是四川省xxx公司xxxx 办事处】，经总公司同意何xx刻制了合同专用章。事后，办事处也刻制了印鉴一枚【全称是四川省xxxxxx公司xxxx办事处】，仅仅是对外一直没有实际使用，没有使用并非不等于不存在。

（二）侦查卷第3卷第88页是四川省xxxx公司聘用文件，证明：何xx是总公司任命的内蒙 xxxxx办事处主任。

（三）侦查卷第3卷第89页---94页是四川省xxxx公司与何xx签订的《企业经营承包责任制合同》，证明：何xx承包期间是“自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税”，是独立的经济经营组织，该事实也有人民法院生效判决所确认的判例。承包期限自2007年x月xx日至2015x月x日【x年】。年上缴利润x万元。办事处全部经济责任是何xx所在办事处自行承担。

（四）侦查卷第3卷第95页是四川省xxxx 公司出具的承诺书，证明：何x是何xx的儿子，何xx自2010年x月x日以后，将办事处工作委托给何x，由何x具体处理办事处事务。但是，办事处成立前后的过程，何x是不完全清楚的。

（五）侦查卷第3卷第56页---81页是xxxxx商业银行凭证，证明：何xx所有与涉案有关的钱款均从xxxxxx办事处所在地的商业银行取出，如果办事处不是主要办事机构，不可能在xxxxx商业银行开立账户并办理工程施工价款的存取。

（六）侦查卷第2卷第153页---第156页是侦查机关对何x所作的“询问笔录”，证明：何x是2010年x月x日以后才接受委托管理办事处事务，对此前何xx任办事处主任期间的经营管理事项并不完全清楚。事后，侦查机关也及时对何xx在xxxx设立办事处以后的经营状况向何xx进行了一一核实，公诉机关认定单位行贿罪的主体是四川省岳池xx建设总公司内蒙 xxxx办事处，辩护人没有异议。

（七）侦查卷第2卷第1页---第51页是侦查机关对何xx所作的“讯问笔录”，证明：侦查机关仅对何xx是否给付庞xxxx万元和经济往来xx万元的情况进行了讯问，何xx如实回答了侦查机关的讯问，该行为应当认定为：认罪态度较好。。

三、辩护律师对上述被告人的自首和认罪态度较好提出以下辩护意见：

（一）（1）根据《刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

（2）第36条规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

（3）第39条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

（4）第170条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。

（5）第171条规定：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

（二）基于上述规定，辩护律师意见是：

（1）何xx是在侦查机关立案前主动交代犯罪事实的，应当为“刑法”所规定的自首。

（2）何xx于2007年5月9日被任命为xxxxx办事处主任，办事处在从事经营活动中，与包括庞x原所在的准格尔旗xxxx有限公司签订工程施工合同若干份，虽然合同均以四川省xxxxx公司名义所签。但是，全部工程施工，包括人员工资、劳务费、材料费、管理费等费用全部由办事处支付，办事处既有单独的财务账册，也早在公司成立时，就刻制了办事处印章，公诉机关指控四川省xxxxxx公司内蒙xxxxx办事处犯单位行贿罪没有异议。

（3）何xx在患病住院期间，知悉侦查机关调查了解涉及xx公司总经理庞x案件时，如实回答了侦查机关的讯问，致使侦查机关的侦查工作进展顺利，该行为应当认定为：认罪态度较好。

综上意见：辩护律师请求呼和浩特xxx区人民法院，根据《刑法》第393条、第390条、第67条，《最高人民检察院、最高人民法院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定，对被告人何xx免除处罚。

此致

北京策略（呼和浩特）律师事务所

辩护人：王春林律师

2016年x月xx日

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